(速途网专栏 作者：赵虎)林元美注册了“伤心凉粉”商标，李达富的小吃店使用了店招“李氏伤心凉粉担担面”。林元美认为李达富侵犯了自己的商标权，把李达富起诉到了法院。一审判决李达富败诉，李达富不服，因为李达富认为“伤心凉粉”是菜名，大家都在用，并且提供了许多证据来证明。二审法院认为“上诉人的证据，只能证明重庆磁器口和洋人街的部分凉粉经营者、部分厨师和消费者有将“伤心凉粉”指代一类凉粉的情形，尚无法证明全国市场甚至是凉粉销售较集中的川、渝地区的经营者和消费者普遍认为“伤心凉粉”能指代一类凉粉。于此，本院认为，上诉人的证据尚不足以证明“伤心凉粉”是通用菜品名。”，因而驳回了李达富的上诉，维持原判。
 
　　这起案件的焦点在于李达富使用店招“李氏伤心凉粉担担面”是否属于我国《商标法》规定的合理使用或者说商标性使用的问题。
 
　　我国《商标法》五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专有权人无权禁止他人正常使用。”通常认为，这个条文规定的是对注册商标的合理使用或者描述性使用。其实，从商标使用的角度来看，该条文规定的是对商标标志的非商标性使用。
 
　　很多商标标志来源于固有的词汇或图形，有其固有的含义。比如“长城”商标，长城本来的含义为中国的万里长城，被注册为商标，成为了注册商标。商标标志本身的含义为第一性含义，作为商标标志的含义为第二性含义。“长城”虽然被注册为了商标，但是不影响我们在非商标性使用的时候用“长城”这两个字，只有在商标性使用的时候使用“长城”才涉及到是否构成侵犯商标权的问题。
 
　　有关什么是商标性的使用，新修改的《商标法》也进行了规定。《商标法》第四十八条规定：“本法规定的商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”其中最关键的要素为“用于识别商品来源”。
 
　　在伤心凉粉商标侵权案中，被告(二审上诉人)李达富把主要精力放在了证明“伤心凉粉”是否属于“通用菜名”上，同时这也是双方争议的焦点。如果“伤心凉粉”是通用菜名，那么“伤心凉粉”就属于《商标法》第五十九条规定的“商品的通用名称”，原告无权禁止他人正常使用，李达富的行为不构成侵权，而是非商标性使用。反之，则构成侵权。
 
　　李达富提供了许多证据来证明“伤心凉粉”属于通用菜名，这些证据包括书证、有关单位证明和网络电子证据。二审法院认为：“上诉人的证据，只能证明重庆磁器口和洋人街的部分凉粉经营者、部分厨师和消费者有将“伤心凉粉”指代一类凉粉的情形，尚无法证明全国市场甚至是凉粉销售较集中的川、渝地区的经营者和消费者普遍认为“伤心凉粉”能指代一类凉粉。于此，本院认为，上诉人的证据尚不足以证明“伤心凉粉”是通用菜品名。”我们可以看到，一方面二审法院认为上诉人已经证明了在一定范围内“伤心凉粉”属于商品名称，但是没有证明在全国市场或者更大的范围内消费者普通认为“伤心凉粉”属于商品名称，所以不属于通用名称(“通用菜名”)。这是一个很值得讨论的判断，引起了我们思考一个问题：我国《商标法》第十一条和第五十九条规定的“通用名称”判断的时候是否采用同样的标准，构成“通用名称”要求的范围究竟多大?
 
　　我国《商标法》第十一条规定：“下列标准不得作为商标注册：“(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;……”本文认为：《商标法》第十一条规定的“通用名称”和第五十九条规定的“通用名称”应该采取不同的判断标准。《商标法》第十一条规定的是哪些商标不得注册，因为商标注册成功之后在全国范围内均有效，在考虑是否属于“通用名称”应该考虑全国市场或者对全国市场产生影响的地方市场，在小范围内是否把商标作为“通用名称”不是《商标法》第十一条考虑的要素。而《商标法》第五十九条规定在了第七章“注册商标专用权的保护”里，属于具体案件中判断是否构成侵权的规定。根据《商标法》第五十九条规定判断是否属于“通用名称”的时候考虑的市场范围应该在具体案件中进行把握，本文认为判断《商标法》第五十九条是否属于合理使用与判断《商标法》第五十七条规定是否“容易造成混淆”考虑的市场范围应该是一致的，即被告的市场有多大，而不应该考虑全国市场。
 
　　本案中，需要考虑李达富的“沙坪坝区李达富小吃店”的市场范围有多大，如果认为李达富的“沙坪坝区李达富小吃店”的市场范围仅仅为重庆市磁器口一带，那么法院已经认定“上诉人的证据，只能证明重庆磁器口和洋人街的部分凉粉经营者、部分厨师和消费者有将“伤心凉粉”指代一类凉粉的情形”。虽然法院的话有些语焉不详，不过根据法院的认定，在重庆磁器口凉粉的经营者、消费者会把“伤心凉粉”作为菜名。李达富在店招上使用“伤心凉粉”，消费者只会认为李达富的小吃店有这种食品，而不会把李达富的凉粉与商标注册人林元美的凉粉产生混淆。如果是这样的话，认定李达富构成侵权则属于错判了。
 
　　所以，本文认为，如何理解《商标法》第五十九条构成“通用名称”的市场范围非常重要。